Milizarbeit: ein verfassungsmässiges Recht?

28. April 2020
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Wann kommen Milizeinsätze eines Arbeitnehmers mit seiner Lohnarbeit in Konflikt? Während Arbeitgeber den Militärdienst noch weitgehend unbestritten dulden, wird es bei politischen und anderen öffentlichen Ämtern kompliziert: nicht zuletzt wegen widersprüchlicher Gesetzesartikel.

Die Absagen seien floskelhaft und neutral gewesen. Aber er habe bereits in den Bewerbungsgesprächen jeweils eine Wende festgestellt, sobald sein starkes politisches Engagement und die zeitliche Belastung zur Sprache gekommen seien, gibt der Geschäftsführer der Stadtzürcher Grünliberalen dem «Tages-Anzeiger» zu Protokoll: Er hatte 2016 seinen Bankjob an den Nagel gehängt und danach festgestellt, wie schwierig es auch für gut qualifizierte Menschen werden kann, eine Stelle zu finden, wenn sie nicht in die 24/7-Arbeitswelt zu passen scheinen.
Wer bereits eine Stelle hat, für den ist der Ausbau einer Milizlaufbahn wie etwa einer politischen Karriere einfacher – jedenfalls in der Theorie. Er oder sie muss zwar gemäss Gesetz die vertraglich geregelte Arbeitsleistung voll und bei Bedarf auch Überstunden erbringen. Und er unterliegt einer «Treuepflicht». In der Praxis heisst das vor allem: Er darf namentlich auch in der Freizeit nicht gegen die wesentlichen Geschäftsinteressen seines Arbeitgebers aktiv sein – wie beispielsweise die Juristin eines Hauseigentümerverbandes, die in ihrem privaten Umfeld Mieterklagen koordinierte.
Die Übernahme eines politischen Amtes darf der Arbeitgeber aber nur in Ausnahmefällen verbieten, etwa bei politischen Tendenzbetrieben, bei starker zeitlicher Beanspruchung während der Arbeitszeit oder bei Positionen, die eine häufige Ortsabwesenheit bedingen. Die gleichen engen Grenzen gelten bei vertraglichen Beschränkungen einer Ämterübernahme, die in der Praxis nicht selten sind.
Der Arbeitgeber muss aber umgekehrt mehr als seine Geschäftsinteressen im Auge haben, wie etwa die Gesundheit seiner Mitarbeitenden. Er kann nicht nur einschreiten, wenn sich jemand selbst überfordert – theoretisch muss er es sogar: Hat er doch die «Fürsorgepflicht» gegenüber seinen Mitarbeitenden.
Zwischen diesen beiden Grundsätzen – der Loyalität der Arbeitnehmenden und der Schutzpflicht der Arbeitgeber – liegt der Interpretationsspielraum für manchen arbeitsrechtlichen Konflikt, der aus der nebenberuflichen Tätigkeit angestellter Personen entspringt.

15 Tage bezahlte Arbeitszeit

Der Arbeitgeber muss zwar Arbeitsausfälle in «Erfüllung gesetzlicher Pflichten oder Ausübung eines öffentlichen Amtes» von 15 Tagen im Jahr hinnehmen und sogar den vollen Lohn vergüten (Artikel 324a Obligationenrecht). Im ersten Dienstjahr für eine Karenzzeit von drei Wochen, in den folgenden Dienstjahren für eine längere, in der Praxis hauptsächlich durch Anwendung der sogenannten «Berner Skala», «Basler Skala» oder «Zürcher Skala» bestimmte Zeit. Diese Lohnzahlungspflicht gilt auch für die Ausübung eines Amtes, dessen Antritt ursprünglich freiwillig war.
Namentlich der Bund und andere staatliche Arbeitgeber gewähren diese volle Karenzzeit für politische Ämter in Gemeinde-, Kantons- und Bundesgremien. Ansonsten kommt diese Regelung des Obligationenrechts aber vor allem bei Armeeangehörigen zum Tragen, wo die EO-Versicherung einspringt und den Arbeitgeber schadlos hält.
In den wenigsten anderen Fällen beharren Arbeitnehmer auf ihr Recht gemäss OR – obwohl die Lohnfortzahlungspflicht auch Aufgaben in der Legislative, in Fachkommissionen, in Gemeindeexekutiven und dergleichen einschliesst.

Aber kein Schutz vor Kündigung

Im Gegensatz zur Lohnfortzahlungspflicht geht nämlich der Kündigungsschutz im Falle ausserberuflicher Tätigkeiten viel weniger weit. Hier zählen plötzlich nur noch öffentliche Ämter, für die eine gesetzliche Pflicht besteht (Artikel 336 Abs. 1 lit. e OR): In der Rechtspraxis sind das nur Pflichtfunktionen – Militär - und Zeugendienste, Stimmenzähler, Vormünder, allenfalls Feuerwehrdienste und politische Exekutivämter mit Amtszwang. Freiwillige Aufgaben dagegen bieten keinen Kündigungsschutz.
Gerichtlich geklärt ist inzwischen, dass Wehrsport freiwillig ist und vom Arbeitgeber nicht unterstützt werden muss; der militärische Dienst einer Frau hingegen ist nach dem freiwilligen Eintritt eine gesetzliche Pflicht. Übrigens gilt die Pflicht aufgrund der bilateralen Verträge mit der EU nicht nur für Angehörige der Schweizer Armee, sondern auch für solche anderer europäischer Länder.
Für die politischen Aufgaben eines Kantonsparlamentariers oder eines Gemeinderatsmitglieds dagegen gibt es keinen Kündigungsschutz: Wer diese Mühen während der Arbeitszeiten oder sogar mit entsprechender Mehrfachbelastung in der Freizeit auf sich nimmt, dem kann ohne Beachtung von Sperrfristen gekündigt werden.
Paradoxerweise muss also ein Arbeitgeber grundsätzlich jemandem mit Nationalratsmandat, Gemeinderatssitz oder Schulpflegepräsidium bezahlte Zeit zur Verfügung stellen – er kann die betreffende Person aber gleichzeitig entlassen und als Grund die zeitliche Beanspruchung durch das externe Amt anführen.
Die Rechtspraxis und die juristische Fachliteratur beschäftigten sich seit Jahrzehnten auch mit diesem Fragenkomplex. Der angesehene Basler Arbeitsrechtsexperte Prof. Dr. Dr. h.c. Frank Fischer vertrat in seinen juristischen Publikationen den Standpunkt, dass diese freiwilligen Ämter ein verfassungsmässiges Recht jedes Arbeitnehmers darstellen und damit nicht als Grund für eine Kündigung herbeigezogen werden dürfen (Art. 336 Abs. 1 lit. b OR). Wer sich nicht auf juristische Fachdiskussionen einlassen will, tut allerdings vor Annahme eines politischen Mandats, einer öffentlichen Tätigkeit oder eines Milizamtes gut daran, die Situation mit dem Arbeitgeber zu klären.»
Rechtsanwalt Adrian Weibel ist Leiter Rechtsdienst der SKO. Dieser Dienst steht Ihnen als Mitglied für arbeitsrechtliche Auskünfte zur Verfügung und berät Sie kompetent und kostenlos: